شرط تحقق جرم سرقت این است که مال ربوده شده متعلق به غیر باشد . از این رو اگر مال موضوع جرم ، متعلق به غیر نباشد ؛ رکن مادی جرم سرقت تحقق پیدا نمی کند . در ذیل این بحث ، پرسشی مطرح می شود که آیا مال مشاع ، متعلق به غیر محسوب می شود یا خیر ؟ اگر پاسخ مثبت باشد ، ربودن آن سرقت است و اگر پاسخ آن منفی باشد ، ربودن آن سرقت نیست .
در اشاعه ، جزء مال مشاع به مالكين مشاع تعلق دارد و به اين اعتبار دو فرض مي توان تصور كرد :
اول ، اين كه تصرف هر يك از شركاء در مال مشاع به منزله تصرف در مال خودش محسوب مي شود .
دوم ، اين كه چنين تصرفي در حكم تصرف در مال ديگری است . در فرض اخير، هر گونه تصرفي كه در آن شود ، غير قانوني است و مشمول عنوان مجرمانه مناسب با آن اقدام خواهد شد . يعني اگر مال مشاع توسط احد از شركا تخريب شود ، جرم تخريب و اگر ربوده شود جرم سرقت است و نمي توان قائل به تفكيك شد و بعضي از اقدامات مذكور را جرم دانست و بعضي را فقط موجب ضمان مدني تلقي كرد . زيرا در همه اين موارد، يا تعلق به غير محقق شده است و يا تعلق به غير واقع نشده است . پذيرفتن هر فرضي در همه جرائم عليه اموال يك حكم دارد و نمي توان قائل به تفكيك شد .
از نظر قانون مدني ايران مال مشاع متعلق به همه شركاست و هر يك از آنها در جزء جزء مال مشاع سهيم اند . در نتيجه تصرف هر يك از آنها در مال مشاع، بدون اجازه شركاي ديگر غير قانوني است و ماده 581 ق . م . بر اين معنا تاكيد كرده است . آيا ضمانت اجراي مدني ، مبني بر غير قانوني بودن دخالت شريك در مال مشاع جايگزين يا نافي ضمانت اجراي كيفري هم هست يا خير ؟ به نظر مي رسد كه هيچ گونه تعارضي بين اين دو ، قابل تصور نيست .
منطق حقوقي ايجاب مي كند ، ضمانت اجراي كيفري همسو و هماهنگ با ضمانت اجراي مدني باشد و با هم متعارض نباشند . يكي از اهداف مقررات جزائي هم تامين امنيت مالي افراد جامعه است و هيچ دليلي بر مستثني شدن مالك ملك مشاع از اين حمايت قانوني وجود ندارد . آنچه مسلم است اين كه در تفسير مقررات جزايي ضمن حفظ حقوق متهم، بويژه اصل برائت ، بايد روح قانون كه حمايت از بزه ديده است، ملاك عمل قرار گيرد .
همان طور كه تفسير قانون، نبايد به نحوي باشد كه اعمال غير مورد نظر مقنن را شامل شود، نبايد موجب توجيه عمل زيان آور متهم گردد; بلكه بايد با توجه به عناصر تشكيل دهنده جرم، موجب مبارزه با رفتارهاي ناهنجار اجتماعي گردد . بنابراين چنانچه دخالت غير قانوني احد از شركاي مال مشاع به صورت ربودن واقع شود، هيچ مانعي در جهت سرقت شناختن آن عمل به اعتبار عنصر مادي آن به نظر نمي رسد .
تصرف در مال مشاع نه تنها از نظر مدني جايز نيست كه از نظر جزائي هم داراي ضمانت اجراست كه اگر اين تصرف به صورت ربودن باشد، مي تواند مشمول عنوان سرقت گردد . به نظر مي رسد اتخاذ رويه متفاوت راجع به مال مشاع در جرائم عليه اموال، توجيه حقوقي ندارد و عدالت و انصاف اقتضا دارد كه يك سياست و رويه را در تمامي جرائم عليه اموال اجرا كنيم . يا مال مشاع متعلق به غير است كه در اين صورت هر گونه تصرفي در آن غير مجاز و واجد عنوان مجرمانه مناسب رفتار مرتكب است و يا مال مشاع متعلق به مرتكب است كه هر گونه تصرفي در آن واجد عنوان كيفري نيست .
چنين نتيجه مي شود كه تعيين عنوان جرم سرقت از مال مشاع توسط شريك ، به اعتبار آن بخش از مال كه تعلق به او ندارد، مجاز است . به هر حال چنانچه براي مرتكب ، شبهه مالكيت وجود داشته باشد و يا سوء نيت ايشان ثابت نشود جرم سرقت به اعتبار فقد يكي از عناصر عمومي جرم ( عنصر معنوي ) و فارغ از دخالت خصيصه مشاعي بودن مال محقق نگرديده است .
آنچه مهم است اين كه عمل ارتكابي همراه با علم و اراده و با سوء نيت انجام گرفته باشد . احراز اين موضوع كه يك امر اثباتي است، از بررسي كيفيت رفتار مجرمانه و اوضاع و احوال هر دعوي بر عهده محكمه خواهد بود و در ماهيت عمل ارتكابي تاثير ندارد . همچنان كه از طريق بررسي كيفيت رفتار مالكانه همراه با محروم نمودن شريك از بهره وري از مال مشاع مي توان، سوء نيت لازم در جرم سرقت از مال مشاع را احراز كرد .
با توجه به ممنوعيت تصرف در مال مشاع بدون رضايت ساير شركا، بديهي به نظر مي رسد كه اگر رفتار شريك در تصرف مال مشاع به صورت ربايش باشد، مي تواند مشمول عنوان سرقت گردد .
